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项目经 理都得懂丨施工合同纠纷中的23个坑

2018-11-27

       近年来 随着经济和社会的迅猛发展,建设工 程施工合同纠纷案件频发,新情况、新问题层出不穷。为正确审理此类案件,省高院 民事审判第一庭经深入调研,并广泛征求意见,现就此 类案件审理中的一些突出问题作出解答,供办案时参考。

       一、如何认 定内部承包合同?如何认定其效力?

       建设工 程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承 包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等 方面给予支持的,可认定 为企业内部承包合同;当事人 以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该 内部承包合同无效的,不予支持。

       二、如何认定未取得“四证”而签订 的建设工程施工合同的效力?

       发包人 未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包 人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效;但在一 审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效。

发包人 未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响 建设工程施工合同的效力。

       三、如何认 定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力?

       建设工 程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致,但并不违反法律、行政法 规强制性规定的,该约定应认定有效。

       四、如何认 定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力?

       建设工 程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的,该约定应认定无效。

       五、如何认定开工时间?

       建设工 程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通 知或开工报告发出后,仍不具备开工条件的,应以开 工条件成就时间确定。没有开 工通知或开工报告的,应以实 际开工时间确定。

       六、如何认定工期顺延?

       发包人 仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,该主张不能成立。但合同 明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,应遵从合同的约定。

       七、发包人 已经签字确认验收合格,能否再 以质量问题提出抗辩,主张延 期或不予支付工程价款?

       发包人 已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格,后又以 工程质量存在瑕疵为由,拒绝支 付或要求延期支付工程价款的,该主张不能成立。但确因 承包人施工导致地基基础工程、工程主 体结构质量不合格的,发包人 仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

       八、如何把 握工程质量鉴定程序的启动?

       要严格 把握工程质量鉴定程序的启动。建设工 程未经竣工验收,发包人 亦未擅自提前使用,发包人 对工程质量提出异议并提供了初步证据的,可以启动鉴定程序。

       九、发包人 以工程质量为由提出的对抗性主张,究竟是抗辩还是反诉?

       承包人 诉请给付工程价款,发包人 以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由,要求减少工程价款的,按抗辩处理;发包人 请求承包人赔偿损失的,按反诉处理。

       十、哪些证 据可以作为工程量、工程价款的结算依据?

       双方当 事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对 帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据,可以作 为工程量计算和认定工程价款的依据。

       十一、施工过 程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认?

       要严格 把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定 代表人和约定明确授权的人员外,其他人 员对工程量和价款等所作的签证、确认,不具有法律效力。没有约定明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力;其他人员的签证、确认,对发包 人不具有法律效力,除非承 包人举证证明该人员确有相应权限。

       十二、能否调 整总价包干合同的工程量、工程价款?

       建设工 程施工合同采用固定总价包干方式,当事人 以实际工程量存在增减为由要求调整的,有约定的按约定处理。没有约定,总价包干范围明确的,可相应调整工程价款;总价包 干范围约定不明的,主张调 整的当事人应承担举证责任。

       十三、建设工 程施工合同无效,但工程 竣工验收合格的,谁有权 利请求参照合同约定确定工程价款?

       建设工 程施工合同无效,但工程竣工验收合格,按照最高人民法院《关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神,承包人 或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

       十四、承包人 能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款?

       建设工 程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,且逾期 未答复则视为认可竣工结算文件的,承包人 可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。

       建设工 程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未约 定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的,承包人 不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。

       建设工 程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件,但未约定答复期限,且经承包人催告后,发包人仍不予答复的,人民法 院可根据实际情况确定合理的答复期限,但答复期限不应超过60天。

建设工 程施工合同中对此未明确约定,承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款33.2条为依据,要求按 照竣工结算文件结算工程价款。

       十五、如何认定“黑白合同”?

       认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”,主要包 括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中,因设计变更、建设工 程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式,变更工期、工程价款、工程项 目性质的书面文件,不应认定为《中华人 民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人 和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

       十六、对“黑白合同”如何结算?

       当事人 就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该 中标合同是否经过备案登记,均应当 按照最高人民法院《关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以中标 合同作为工 程价款的结算依据。

       当事人 违法进行招投标,当事人 又另行订立建设工程施工合同的,不论中 标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按 照最高人民法院《关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合 双方当事人的真实意思,并在施 工中具体履行的那份合同,作为工 程价款的结算依据。

       十七、启动工 程量和工程价款鉴定程序,应该注意哪些问题?

当事人 对工程价款存在争议,不能协议一致,也无法 采取其他方式确定的,可以根 据当事人的申请,对工程造价进行鉴定;双方当 事人均不申请鉴定的,应向负 有举证责任的当事人一方进行释明,其仍不申请鉴定的,由其承 担举证不能的法律后果。

       诉讼前 已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定,诉讼中 一方当事人要求重新鉴定的,不予准许,但确有 证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民 事诉讼证据的若干规定》第二十 七条第一款规定的情形除外。

       一审诉 讼期间对工程价款进行了鉴定,当事人 在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的,不予准许,但确有 证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民 事诉讼证据的若干规定》第二十 七条第一款规定情形的除外。

       二审诉讼期间,双方当 事人均同意鉴定的,可予准许,但可能 损害社会公共利益或第三人利益的除外。

       人民法院应避免随意、盲目委 托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双 方当事人的合同约定或者现有证据,足以认 定工程量和工程价款的,不应再 就工程价款委托鉴定。

       十八、工程因 发包人的原因未及时竣工验收,发包人 能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款?

发包人 收到承包人竣工验收报告后,在合理 期限内无正当理由不组织竣工验收的,不能以 工程未验收合格为由,拒绝支付工程价款。

       十九、如何认 定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质?

       建设工 程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定,应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人 民共和国合同法》第一百 一十四条第二款,以及最高人民法院《关于适用<中华人 民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十八条、第二十 九条的规定调整的,可予支持。

       二十、合同无 效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力?

       建设工 程施工合同无效,不影响 发包人按合同约定、承包人 出具的质量保修书或法律法规的规定,请求承 包人承担工程质量责任。

       二十一、承包人 能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息?

       承包人 不能按照建设工程施工合同的约定,既请求 发包人承担逾期支付工程款的违约金,又同时 请求支付相应利息。

       二十二、建设工 程施工合同无效情形下,谁有权 行使优先受偿权?

       建设工 程施工合同无效,但工程 经竣工验收合格,承包人 可以主张工程价款优先受偿权。分包人 或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格,在总承 包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承 建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

       二十三、实际施 工人可以向谁主张权利?

       实际施 工人的合同相对人破产、下落不 明或资信状况严重恶化,或实际 施工人至承包人(总承包人)之间的 合同均为无效的,可以依 照最高人民法院《关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十 六条第二款的规定,提起包 括发包人在内为被告的诉讼。

 




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